Nr. 14 – Klinkers, oktober 2012

Met Paper Nr. 14 beginnen de auteurs aan de constitutionele en institutionele vraagstukken die opgelost moeten worden bij de compositie van een Europees federaal systeem. Conform het uitgangspunt dat het ontstaan en componeren van de Amerikaanse Constitutie voor de auteurs geldt als de best practice voor een federale Europese Grondwet beschrijft Klinkers eerst de structuur en inhoud van de Grondwet van de Verenigde Staten. Verrassend genoeg is die heel compact: die Grondwet beslaat maar zeven artikelen en is geconcentreerd op een zo duidelijk mogelijke vastlegging van de verhoudingen tussen de machten. Wetend dat een confederale staatsvorm onvoldoende eenheid kon garanderen, maar dat in een federale organisatie de creatie van een gezag boven de afzonderlijke staten mogelijk de pas bevochten vrijheid in gevaar zou kunnen brengen, legden zij zich in 1787 toe op een nauwkeurige afbakening van de bevoegdheden van de wetgevende, de uitvoerende en de rechtsprekende macht. Opdat geen van de drie de andere zou kunnen overvleugelen. Klinkers geeft daarbij overigens aan dat de zeven artikelen van de Amerikaanse Grondwet in de loop der jaren zijn aangevuld met zevenentwintig amendementen. Maar al met al is die compacte Constitutie veruit te prefereren boven de 55 plus 358 artikelen van (de twee verdragen van) het Verdrag van Lissabon. Zij bevatten de kern van wat een volk constitutioneel en institutioneel gewaarborgd wil zien, meer is niet nodig.

European Federalist Papers © Leo Klinkers & Herbert Tombeur, 2012-2013

 

Hoe zou zo’n Europese Federatie er constitutioneel en institutioneel kunnen uitzien? Voordat ik die vraag beantwoord, wil ik eerst een taalkundig probleempje oplossen.

Wat verstaan we onder ‘constitutioneel en institutioneel’? ‘Constitutioneel’ wil zeggen dat iets op een overeenkomst is gebaseerd, die het fundament legt voor de werking van een organisatie. Dit woord heeft dezelfde stam als ‘constitutief’, dat ‘vestigend’, ‘oprichtend’ of ‘instellend’ betekent. Zo spreekt men van een constitutief vonnis, wanneer die rechterlijke uitspraak een rechtstoestand in het leven roept. Als die basisakte een Staat betreft, noemt men die meestal Grondwet. ‘Institutioneel’ slaat op de organisatorische invulling daarvan. Tezamen – dus als ‘constitutioneel en institutioneel’ – betekenen ze echter slechts één ding: de organisatorische ordening van de Staat. We hebben hier te maken met een zogeheten hen-dia-dys, een stijlfenomeen uit het oude Grieks. Dat betekent dat je twee woorden gebruikt om één zaak aan te geven. Letterlijk is het één (hen) door (dia) twee (dys). Onze taal kent een aantal voorbeelden daarvan: ‘met man en muis vergaan’ is helemaal ten onder gaan. Of ‘paal en perk aan iets stellen’ is iets doen ophouden. Of ‘huis en haard verliezen’ is alles verliezen. Maar ook in het politiek-juridische metier is er een voorbeeld: ‘commissies van advies en bijstand’ zijn niet twee verschillende soorten commissies, maar commissies die ondersteuning bieden aan besluitvormende gezagsdragers. Twee woorden voor één begrip.

Waar het gaat over ‘constitutioneel en institutioneel’ betreft dat dus de gelegitimeerde basisorganisatie van een Staat of van een andere constructie, bijvoorbeeld de Benelux of Europa.

Waarde Tombeur, in voorgaande Papers hebben jij en ik geprobeerd duidelijk te maken dat het verstandig is om de best practice van het Noord-Amerika anno 1787-1789 na te volgen. Ook al heb jij in Paper Nr. 9 stevige kritiek geuit op het vaak afstandelijk en opportunistisch gedrag van de VS jegens Europa. Dat neemt niet weg dat Amerika in constitutioneel en institutioneel opzicht als model heeft gediend voor de staatsinrichting van menige Staat in de wereld. We zouden het kind met het badwater weggooien, als we op grond van de welbegrepen eigen economische en militaire belangen van de VS hun staatkundige wijsheid van einde 18e eeuw zouden negeren of minimaliseren.

De manier waarop enkele leidinggevende figuren tijdens de Conventie van Philadelphia beseften dat sleutelen aan de Confederatie geen zin had, en toen besloten een Federale Constitutie te ontwerpen, heeft ons geleid tot het in de Papers 10, 11 en 12 beargumenteerde standpunt dat het steeds weer repareren van de tekortkomingen van het Europese intergouvernementele systeem heilloos is. Daaruit kan nooit een federatie ontstaan. Zoals je van een kraai geen duif kunt maken.

Hoe sympathiek de State of the Union van 12 september 2012 van Commissievoorzitter Barroso ook is, opnieuw vertrekt hij voor de constructie van een vernieuwde Europese Unie (een Federatie van Natiestaten) vanuit de idee om bestaande verdragen aan te passen. Het is moeilijk te begrijpen dat ook hij steeds in dezelfde valkuil blijft rondlopen en kennelijk niet ziet dat de ellende waarover hij zeer terecht de staf breekt, door het systeem zelf veroorzaakt wordt. En met veranderingen binnen dat systeem nimmer kunnen worden opgelost. Kijk eens naar dit citaat uit die State of the Union: “On too many occasions, we have seen a vicious spiral. First, very important decisions for our future are taken at European summits. But then, the next day, we see some of those very same people who took those decisions undermining them. Saying that either they go too far, or that they don’t go far enough. And then we get a problem of credibility. A problem of confidence.”

Die vicieuze cirkel is een typisch verschijnsel van het positief feedbackmechanisme dat ik eerder beschreef. Dat regeringsleiders besluiten ondermijnen, meteen nadat ze zijn genomen, typeert het intergouvernementele systeem dat steeds verliezers creëert: die gaan proberen hun verlies te compenseren door hun eigen besluiten te desavoueren. Als Barroso meteen na deze klacht stelt dat de vragen van de toekomst niet kunnen worden beantwoord met de tools of the past, gebruikt hij uitgerekend hét instrument uit het verleden dat de belangrijkste oorzaak van zijn problemen is geworden, namelijk door te stellen more unity demands more integration. Juist niet.

Het is al in een eerder Paper opgemerkt: integratie is een sympathiek woord, maar je moet wel weten waar en wanneer het van toepassing is. Meer integratie binnen een intergouvernementeel systeem, hoe vaak ook aangepast, produceert meer ‘eenheidsworst’ die natiestaten doet verdampen. En dat is precies de reden waarom nationale politici en volken aanvoelen dat er iets niet klopt. Wat nodig is, is een toedeling van enkele soevereine bevoegdheden aan een gezag dat boven de Staten staat, terwijl die Staten zelf hun eigen soevereine bevoegdheden houden. Niet hiërarchisch georganiseerd, niet besluiten top-down doorduwend, maar een eigen complex van soevereine bevoegdheden parallel gunnend aan zowel het federale gezag als aan dat van de Staten.

Ik heb er behoefte aan om op dit punt even te refereren aan een Nederlandse televisie-uitzending op 15 oktober 2012. Een journalist was in gesprek met Ben Bot (voormalig Minister van Buitenlandse Zaken in Nederland, en in Maastricht 1992 secretaris-generaal van dat departement), Frits Bolkestein (voormalig Eurocommissaris) en Maarten van Rossem (emeritus hoogleraar Amerikanistiek). Het ging over de vraag of Nederland wel of niet zou moeten meewerken aan het federaliseren van Europa. Welnu, de journalist en de twee eerstgenoemde heren gaven op een verbijsterende manier blijk van afwezigheid van kennis omtrent de essentialia van een federaal stelsel. Federatie en superstaat werden rustig als synoniemen gebruikt.

De journalist stelde slechts één relevante vraag, gelukkig aan Van Rossem: “Wat raken we kwijt als Europa een federatie wordt?” Van Rossem gaf het perfecte antwoord: “Niets. We krijgen er hoogstens iets bij.” Dat brengt me terug naar het voorbeeld dat ik in Paper Nr. 2 heb gebruikt om het verschil tussen het intergouvernementalisme en het federalisme uit te leggen. Namelijk met de verwijzing naar wat wij in Nederland kennen als de Vereniging van Eigenaren (VVE) in appartementsgebouwen. Het leven in zo’n gebouw lijkt sprekend op een federale organisatie: binnen je eigen appartement ben je vrij in je doen en laten. Je bepaalt zelf waar je inkomen vandaan komt en hoe je dat besteedt. Er is niemand die hiërarchisch beslist hoe je daar je wonen inricht. Er is geen gezag boven jou dat een greep naar jouw inkomen kan doen. Maar je weet dat het woongenot aandacht vraagt voor zaken die jij zelf nimmer op je eentje kunt verzorgen. Dat zijn zaken van gemeenschappelijke zorg: het onderhoud van het dak en het fundament, van de liften en het trappenhuis, van de verwarming en de watertoevoer. Daarvoor geef je maandelijks een bedrag aan een door de appartementseigenaren gekozen bestuur en dat bestuur zorgt ervoor dat die gemeenschappelijke belangen netjes worden behartigd. Dus binnen zo’n VVE raak je niets kwijt, maar krijg je er iets bij: de wetenschap dat je je geen zorgen hoeft te maken over onderwerpen die van essentieel belang zijn om te kunnen voortleven in je appartement – daar wordt voor gezorgd.

Zelfs een Brit heeft dit ingezien, en niet de eerste de beste: de socioloog Anthony Giddens, zowat tien jaar geleden adviseur van premier Tony Blair. Hij stelt in zijn boek ‘Europe in the Global Age’ dat de Europese Unie vanaf het begin meer heeft opgeleverd dan elke lidstaat afzonderlijk alleen had kunnen bereiken. Ik citeer uit een interview dat Giddens weggaf aan Knack in 2007: “Neem het overleg in een organisatie als de Wereldhandelsorganisatie. Omdat de Unie als geheel zwaarder weegt, kan ze in die gesprekken meer voor haar burgers betekenen dan de lidstaten afzonderlijk. Op dezelfde manier kan ze als organisatie meer doen tegen, bijvoorbeeld, de risico’s van klimaatverandering, het terrorisme en de internationale misdaad. In tegenstelling tot wat veel, vooral nieuwe, lidstaten denken, levert een gedeelde soevereiniteit dus uiteindelijk meer soevereiniteit op. (…) Het intergouvernementele Europa zoals het nu bestaat, heeft te  veel beperkingen. Regeringsleiders laten het nationale belang altijd voorgaan. (…) Als de regels blijven zoals ze zijn, heeft de Unie geen toekomst. De belangrijkste wijziging die nodig is, heeft te maken met de wijze van beslissen. Zoals de zaken nu geregeld zijn, kunnen minderheden een beslissing eeuwig tegenhouden.” Beter kan de meerwaarde van een aparte, federale bestuurslaag voor bepaalde zaken die zich op een grotere schaal afspelen, toch niet verwoord worden?

Die Europese Federatie zal dus ontworpen moeten worden – net als in het Noord-Amerika van einde 18e eeuw – los van en naast dat intergouvernementele systeem.

Als wij het federaliseringsproces van eind 18e eeuw in Amerika als best practice nemen, dan moeten we de Amerikaanse Grondwet (als resultaat van dat proces) gebruiken als benchmark voor de constitutionele en institutionele constellatie van de Federatie Europa. Natuurlijk aangepast aan inzichten van deze tijd. Wellicht ten overvloede: op geen enkele manier wil ik refereren aan, of putten uit, het Verdrag van Lissabon. Dat is een politiek-juridisch monstrum, waarvan het ontstaan weliswaar goed verklaard kan worden, maar wat nimmer constitutioneel en institutioneel een gezaghebbend fundament voor Europese samenwerking kan waarborgen. Veel teveel artikelen, allemaal een teken van krampachtige pogingen om alles en iedereen binnen de boot te krijgen. Maar daarmee uiterst kwetsbaar conform het gezegde: “Hoe meer regels, hoe meer vlegels.”  Het slechtste aspect van het Verdrag van Lissabon zijn de tientallen protocollen en uitzonderingsregelingen aan het slot van het Verdrag. Elke juridische student leert in het eerste jaar dat wetgeving per definitie algemeen verbindend moet zijn. Wetgeving die na de algemeen verbindende tekst reeksen uitzonderingen vastlegt is de slechtst denkbare wijze van wetgeving. En dat verklaart tevens waarom het intergouvernementele systeem niet functioneert en zoveel kritiek oproept. Mensen die moeten wonen in een huis waarvan het fundament is gelegd door staatkundige amateurs komen als vanzelfsprekend in opstand als ze zien hoe de muren scheuren, de deuren en ramen niet meer sluiten, het dak lekt, de verwarming uitvalt en de watertoevoer stokt.

Genoeg nu over het deficiënte intergouvernementele systeem. Het wordt tijd voor constructieve teksten.

Voordat ik later samen met collega Tombeur een federale Europese Constitutie ontwerp op basis van de Amerikaanse Grondwet wil ik eerst beknopt de belangrijkste kenmerken van die Grondwet toelichten. Hij is in concept ontworpen in september 1787 door de Conventie van Philadelphia en in werking getreden op 4 maart 1789. Hoe belangrijk Amerikanen hun Grondwet vinden wordt treffend verwoord met de zinnen waarmee Eric Janse de Jonge zijn ‘Amerikaans Staatsrecht’ opent: “De eerste vraag die Amerikanen stellen bij een staatsrechtelijk vraagstuk luidt: wat zouden de opstellers van de Grondwet hiervan hebben gevonden?” Meer dan in menig ander land blijkt de Grondwet een samenbindend document te zijn.

Het meest opvallend is de compactheid van de Amerikaanse Grondwet. Hij telt maar zeven artikelen. En dat blijkt al enkele eeuwen voldoende om vijftig Staten bijeen te houden. Sommige artikelen hebben weliswaar een ruim aantal leden. Voorts zijn er in de loop der jaren zevenentwintig amendementen aan toegevoegd. Maar al met al omvat die Grondwet maar een handvol pagina’s.

Vergelijk dat eens met (de twee sub-verdragen van) het Verdrag van Lissabon: 55 plus 358 artikelen om zevenentwintig Staten te accommoderen. Dat is nog niet alles. Achter het Verdrag van Lissabon zitten, zoals zojuist opgemerkt, niet minder dan 37 uitgebreide protocollen die de werking van artikelen van het Verdrag nader preciseren, dan wel de werking daarvan voor bepaalde landen uitzonderen. Daarna volgen nog eens 65 Verklaringen waarin landen aangeven wat volgens hen wel of niet van toepassing is op het eigen land. Iedereen die een fatsoenlijke staatsrechtelijke opleiding heeft genoten weet dat de juridische werking van een dergelijk Verdrag nihil is.

De Amerikaanse Grondwet regelt ‘slechts’ het principe van het federalisme en de trias politica. Via amendementen zijn spoedig na 1789 ook grondrechten opgenomen. Opvallend is dus die nadruk op het federalisme en de trias politica. Meer had men niet nodig als fundament voor de ontwikkeling van het machtigste land ter wereld.

Binnen de trias politica heeft de Amerikaanse Grondwet een uiterst vernuftig stelsel van checks and balances ingebouwd. Staatkundige evenwichtskunst van het hoogste formaat. Het is een uitdrukking van de zwaar bevochten vrijheid: nimmer meer een persoon of instantie die over iedereen de baas zou kunnen spelen. De checks and balances zijn een ingenieuze uitwerking van de rule of law: niemand staat boven de wet.

De Grondwet heeft twee primaire evenwichten. Ten eerste de verticale scheiding van machten tussen het federale gezag (= het soevereine gezag dat de eenheid van het land bewaart) en het gezag van de lidstaten (het soevereine gezag van elke Staat die de diversiteit waarborgt). Dat is de basis van het federale stelsel: soevereiniteit voor beide delen (het federale en het deelfederale) zonder hiërarchie; verdeling van de macht over de Staten en de Federatie. Ten tweede de horizontale scheiding der machten, in de wandeling de trias politica genoemd: de wetgevende, de uitvoerende en de rechtsprekende macht werken elk in hun eigen domein en geen van hen mag de ander verhinderen zijn werk te doen.

Maar binnen die twee primaire evenwichten liggen meer checks and balances besloten. In de praktijk kan men de trias politica niet rigide doorvoeren. De drie machten moeten (net als in andere landen het geval is) vaak met elkaar samenwerken. Om te voorkomen dat dan toch eentje de baas wordt zijn extra evenwichten aangebracht. Enkele voorbeelden. Met betrekking tot het federale stelsel: de Grondwet kan worden geamendeerd, maar dat kan alleen als zowel het federale gezag als dat van de lidstaten elkaar daarin vinden. Met betrekking tot de trias politica: de President is bevoegd tot het benoemen van Ministers en Ambassadeurs, maar heeft daarbij het advies en de instemming nodig van de Senaat. Met betrekking tot wetgeving: de President kan een wetsontwerp van een Huis van het Congres treffen met een veto, maar dat Huis kan vervolgens bij twee derde meerderheid dat veto verwerpen. Er zijn nog meer voorbeelden, maar ik volsta hiermee. De essentie is dat de Amerikaanse Grondwet elke mogelijkheid voor hiërarchische uitwassen blokkeert.

Om bijvoorbeeld de wetgevende en de uitvoerende macht in toom te houden zegt Alexander Hamilton, in Paper nr. 78: “There is no liberty if the power of judging be not separated from the legislative and executive powers.” Maar om te vermijden dat de rechter altijd het laatste woord heeft zal de wetgevende macht gerechtelijke uitspraken die slecht vallen beantwoorden met nieuwe regels die weer voor een nieuw evenwicht zorgen.

De opstellers van de federale Constitutie werden niet alleen gedreven door het zodanig inbouwen van checks and balances dat niemand de bloedig bevochten vrijheid zou kunnen teniet doen, maar tevens door de hoop en de verwachting dat juist dit beperkte constitutie- en institutiestelsel welvaart en welzijn zou brengen. Dus naast een defensief geladen agenda om een bastion op te werpen tegen mogelijke nieuwe overheersing, hadden zij tevens een positieve: een Grondwet die als vanzelfsprekend politieke, sociale en economische vooruitgang zou creëren. De federalisten zagen dus in deze compacte Grondwet het beste instrument voor het behoud van hun zwaar bevochten onafhankelijkheid enerzijds, en groei van nationale kracht en vooruitgang anderzijds. De geschiedenis bewijst de juistheid van hun verwachting. Een federale Europese Grondwet naar Amerikaans model kan wellicht dezelfde vooruitgang realiseren.

Tot zover de belangrijkste kenmerken van de Amerikaanse Grondwet. Nu enkele inhoudelijke opmerkingen. Artikelen I, II en III beschrijven de drie machten: de wetgevende (legislative branch), de uitvoerende (executive branch) en de rechtsprekende macht (judicial branch). De artikelen IV tot en met VII behandelen de grondslagen van het federalisme.

Met tien leden (sections) behandelt Artikel I de bevoegdheden van het parlement (Congres) bestaande uit twee Kamers: het Huis van Afgevaardigden (House of Representatives) en de Senaat (Senate). Het House of Representatives waarborgt de rechten en belangen van het volk, de burgers. De Senate staat voor de belangen van de Staten. Dit is een knappe combinatie van staatkundig denken van onderop (dus denken vanuit de behoeften van de burger), maar tegelijk ook het waarborgen van de soevereiniteit van de deelnemende Staten (dus denken vanuit de belangen van de afzonderlijke Staten als zodanig).

Maar …. hierbij past een opmerking. De oorspronkelijke tekst van de Amerikaanse Grondwet stelde dat de Senaat zou worden gekozen door de legislaturen van de afzonderlijke Staten. In 1913 is bij Amendement 17 bepaald dat de twee Senatoren per Staat voortaan zouden worden gekozen door het volk van elke Staat. Het is voor mij de vraag of dit niet een inbreuk is op het oorspronkelijke klassieke federale systeem. Een aantasting van de hierboven genoemde verticale scheiding van machten. Immers, een van de kenmerken daarvan is de bescherming en bewaring van de soevereiniteit van de Lidstaten. Het House of Representatives, gekozen door het volk, staat voor het belang van het federale gezag. De Senaat, te kiezen door de statelijke legislaturen, vertegenwoordigt het belang van de Staten. Dat is een van de checks and balances die het Amerikaanse systeem zo bijzonder maakt. Door de Senaat ook door de burgers te laten kiezen is in een voortgaand proces vanaf 1913 (te?) veel macht van de Staten verschoven naar het federale gezag. Anno 2012-2013 is gebleken dat dit in toenemende mate leidde tot vraagtekens over de juiste machtsbalans tussen het federale gezag en dat van de Staten. Het zou mij niet verwonderen als men binnenkort bij Amendement zou besluiten om het 17e Amendement in te trekken en terug te keren naar de oorspronkelijke tekst van 1789.

Nu terug naar de Artikelen van de Grondwet. Artikel I vertelt op welke manier beide Huizen van het Congres worden gekozen. De Afgevaardigden (435) zijn vertegenwoordigers van het volk en worden om de twee jaar gekozen. De bevolkingsomvang van een Staat bepaalt de hoeveelheid te kiezen afgevaardigden per Staat. Het Huis van Afgevaardigden kiest zijn eigen voorzitter en ambtenaren. De Senatoren (100) – twee uit elke Staat, hoe groot of hoe klein die ook is – vertegenwoordigen de Staten (waarbij dus de observatie geldt dat zij sinds Amendement 17 van 1913 door de burgers worden gekozen). Zij zitten voor zes jaar in dat Huis. De Vicepresident is qualitate qua voorzitter van de Senaat. Als de Vicepresident terecht staat wegens ernstige wandaden is de Voorzitter van het Hooggerechtshof Voorzitter van de Senaat. Beide Huizen bepalen zelf de manier waarop hun verkiezingen plaatsvinden. De President van de Verenigde Staten van Amerika is niet bevoegd om het Congres te ontbinden.

Beide Kamers kunnen wetten maken. Maar voor federale belastingwetten is alleen het Huis van Afgevaardigden bevoegd. Alle wetten moeten in beide Huizen van het Congres goedgekeurd worden. De regering ontwerpt geen wetten en is als uitvoerende macht gehouden de wetten van beide Huizen uit te voeren. Om die reden treden er dus geen regeringsleden op in de Kamers. Alle wetten zijn er dus naar onze terminologie initiatiefwetten van leden van het Congres.

De meeste Europese landen hebben geen presidentieel stelsel, maar kennen een zogeheten parlementaire democratie. Dat houdt in dat het parlement de baas is over de uitvoerende macht en daarom de minister-president en leden van de regering ter verantwoording kan roepen. Maar in de VS is er geen ministeriële verantwoordelijkheid, noch de zogeheten vertrouwensregel (= een minister hoort op te stappen als hij niet langer het vertrouwen van het parlement bezit). In een presidentieel stelsel als dat van de VS bestaat dat dus niet. Het Congres en de President zijn gekozen door het volk en leggen verantwoording af aan het volk.

Dat verklaart het uitgebreide commissiestelsel en personeelsbestand in beide Huizen. Maar het verklaart tevens het uitgebreide lobbywerk van de kant van de uitvoerende macht om leden van de Huizen te overtuigen van de noodzaak om bepaalde wetten te maken. De President en zijn Ministers zitten niet te wachten totdat er eens een keer vanuit een Huis een wetsvoorstel arriveert, maar ze voeren achter de schermen van de Huizen actief beleid om wetten uit te lokken.

Elk wetsvoorstel komt dus uit een van de Huizen en wordt eerst aan de President voorgelegd. Hij kan het tekenen, of er een gemotiveerd veto over uitspreken. In het laatste geval gaat het terug naar het betreffende Huis dat er nog een keer over kan nadenken. Als dat Huis en het andere Huis het voorstel vervolgens met twee derde meerderheid aannemen, gaat de wet door. Nuances op dit systeem laat ik hier buiten beschouwing en verwijs naar het eerder aangehaalde boek van Eric Janse de Jonge ‘Amerikaans Staatsrecht’.

De bevoegdheden van het Congres betreffen zaken van nationaal belang. Bijvoorbeeld de munteenheid, de federale belastingheffing, de commerciële relaties met andere landen, de buitenlandse zaken en de defensie. En nog een aantal – uitputtend – opgesomde zaken. De limitatieve opsomming van de bevoegdheden van het federale gezag is een typisch kenmerk van het federale stelsel: de Staten mogen eigenlijk alles wat niet expliciet aan het federale gezag is toebedeeld. Nauwkeurig is vastgelegd dat de federale overheid zich niet mag bemoeien met onderwerpen die tot het bevoegdhedencomplex van de Staten behoren. Zie hier de bescherming van de soevereiniteit van de lidstaten. En omgekeerd is ook geregeld in welk opzicht die Staten het federale gezag niet mogen doorkruisen, tenzij met toestemming van het Congres.

Hier blijkt precies een van de belangrijkste verschillen tussen het intergouvernementalisme en een federatie: geen hiërarchie tussen top en down, plus soevereine wetgevende macht voor zowel de Federatie als voor de samenstellende delen, de Staten. Dus geen externe inmenging in het federale bestuursniveau en in dat van de Staten. Dit is exact het punt dat de populaire misvatting weerspreekt als zou een federale Staat een superstaat zijn die de soevereiniteit van de deelstaten afbreekt en opslorpt. Quod non. Dit is des te méér opmerkelijk omdat het Europese intergouvernementele system in toenemende mate meer bevoegdheden toekent aan nationale parlementen om invloed uit te oefenen op de Brusselse besluitvorming, bijvoorbeeld op het gebied van de Economische en Monetaire Unie. Dat leidt tot een opeenstapeling van conflicten. In een federaal stelsel blijven de bevoegdheden gescheiden.

Artikel II bestrijkt het bevoegdhedencomplex van de uitvoerende macht onder leiding van de federale President. Het regelt onder meer zijn verkiezing, het opperbevelhebberschap van de defensie, het benoemen van ambassadeurs, ambtenaren en de rechters van het Hooggerechtshof. Dit artikel legt tevens de basis voor de State of the Union, de jaarlijkse verklaring van de President aan het Congres over de staat van de Staat. Ook vindt men hier de beruchte impeachment clausule, de mogelijkheid om een President en Vicepresident af te zetten wegens ernstige misdragingen (“Treason, Bribery or other high Crimes and Misdemeanors”). Dat leidde in 1974 door de Watergate affaire tot het aftreden van President Richard Nixon. Artikel II bevat ook de zin waarmee een President zijn ambt aanvaard “I do solemly swear ….” Dat ging bij de eerste inauguratie van Barack Obama even fout en moest toen herhaald worden.

Dus net als het geval is bij de bevoegdheden van het Congres zijn die van de President ook limitatief opgesomd. Dat neemt niet weg dat in de loop der jaren zowel de wetgevende als ook de uitvoerende macht zich implied powers (impliciete bevoegdheden) gaan toe-eigenen. Maar die kunnen nimmer de expliciet in de Grondwet genoemde bevoegdheden overrulen.

Een voorbeeld van dergelijke implied powers zijn de zogeheten Presidential Executive Orders. Hoewel er strikt genomen geen juridische basis hiervoor is kan de President aan personen binnen de uitvoerende macht opdrachten geven voor de uitvoering van taken die hij krachtens de wet nodig acht. Dergelijke orders hebben kracht van federale wet omdat ze geacht worden uit de wet zelf voort te komen. Binnen Europese rechtssystemen zouden we ze scharen onder het begrip discretionaire bevoegdheden. Maar  ook hier speelt het beginsel van checks and balances een rol. Als het Congres zo’n order niet op zijn plaats vindt kan het met een wet proberen die order ongedaan te maken. Vervolgens kan de President over zo’n wetsontwerp een veto uitspreken. En dat kan dan weer met twee derde meerderheid in het Congress overruled worden. Ook het Supreme Court kan een Presidential Executive Order onconstitutioneel verklaren. Dus aan de ene kant is optimalisering van de effectiviteit van de uitvoerende macht mogelijk, aan de andere kant zijn er voldoende waarborgen om te voorkomen dat die uitvoerende macht naar willekeur zijn discretionaire bevoegdheden gebruikt.

Artikel III bepaalt dat het Federale Hooggerechtshof de ultieme rechtsprekende macht vormt. De leden ervan worden voor het leven benoemd en zijn niet afzetbaar. De benoeming geschiedt door de President, na goedkeuring van de Senaat. Zij kunnen dus onafhankelijk tot hun oordeel komen. Daarnaast wordt de bevoegdheid tot rechtspreken toegekend aan federale ‘inferior’ courts; wij zouden zeggen ‘lagere’ rechtbanken die zich uitspreken over geschillen inzake federale wetten. Een belangrijk aspect is de bevoegdheid van rechters om wetten én verdragen te toetsen aan de Grondwet en aan grondwettelijk goedgekeurde verdragen: wij noemen dat constitutionele toetsing, de Amerikanen noemen het judicial review . Het Hooggerechtshof is dé hoeder van de Constitutie. Hier vinden we ook de grondslag voor de juryrechtspraak. In Nederland onbekend, in België wel aanwezig in de vorm van de Hoven van Assisen, waar het gaat om halsmisdrijven.

Artikel IV regelt kwesties binnen en tussen de deelnemende Staten. Alsook de relatie tussen het federale gezag en dat van de Staten. Verder gaat het over procedures voor privileges en immuniteiten van inwoners van Staten, regels voor de uitlevering van misdadigers tussen Staten, het toetreden van andere Staten tot de Federatie, met dien verstande dat het verboden is om binnen een Staat een nieuwe Staat op te richten en de garantie dat in elke Staat “a Republican form of Government” zal bestaan.

Al eerder heb ik uitgelegd dat men in 1789 met republican doelde op ‘representatieve democratie’ tegenover ‘rechtstreekse democratie’ als volkssoevereiniteit in de meest strikte betekenis van ‘iedereen besluit over alles mee’. De dertien Staten van de Amerikaanse Confederatie ontwierpen, na hun feitelijke onafhankelijkheid van Engeland in 1776 ieder voor zich, een eigen staatsvorm en liepen vervolgens hopeloos vast in eindeloze debatten over de betekenis van ‘democratie’ – variërend van een bestendiging van de constitutionele monarchie die men van Engeland gewend was, tot volkssoevereiniteit waarin elke stem meebeslissend was. Dit onderwerp was een van de redenen om in 1787 de Conventie van Philadelphia te organiseren. Bij die gelegenheid vond het democratiebegrip zijn karakter van representatieve democratie, binnen een Federale Constitutie. Aan de annalen van die Conventie ontleent Ralph Ketcham in zijn ‘The Anti-Federalist Papers and the Constitutional Convention Debates’ deze zinnen: ”Equally discredited was ‘mere democracy’ which still meant, as Aristotle had taught, rule by the passionate, ignorant, demagogue-dominated ‘voice of the people’. This was sure to produce first injustice, then anarchy, and finally tiranny.” En dus verdween dit van tafel.

Artikel V regelt dat beide Huizen, en ook separate Staten, amendementen op de Grondwet kunnen indienen. Maar het vereist overeenstemming tussen federaal en statelijk gezag om een amendement erdoor te krijgen. Dit is een van de vernuftig ingebouwde checks and balances van de Amerikaanse Grondwet.

Artikel VI stelt vast dat de rechters van elke Staat (dat zijn dus geen federale rechters) zijn gebonden aan de Grondwet, de federale wetten en de verdragen die grondwettelijk zijn aangenomen, zelfs al luiden die verdragen anders dan de wetten van enige Staat: de suprematie van de wet als nadere uitwerking van de rule of law. Elke staatsfunctionaris, inclusief de ambtenaren van de uitvoerende en rechtsprekende macht, moet een eed of gelofte afleggen. Overigens zonder de eis van benoembaarheid voor een openbaar ambt te binden aan een daaraan voorafgaand onderzoek naar de religie van betrokkenen.

Het laatste artikel VII regelt de mogelijkheid dat deze Constitutie van kracht wordt als negen van de dertien deelnemende staten haar zouden ratificeren. Die meerderheid werd bereikt in 1789. Daarna traden de andere vier Staten toe. De laatste in 1790. Het bijzondere van deze bepaling is gelegen in de omstandigheid dat de toenmalige denkwijze over federaliseren nog niet uitging van 'samen uit, samen thuis'. Zij liet dus ruimte voor een meerderheidsbesluit, in plaats van de eis van unanimiteit/consensus door alle dertien Staten die betrokken waren bij de opmaak van de Constitutie.

Dit is de Amerikaanse Constitutie in de notendop. Later zijn deze zeven artikelen aangevuld met zevenentwintig amendementen. De eerste tien amendementen bevatten grondrechten zoals wij die kennen in Europese grondwetten en verdragen. Die vormen een Bill of Rights (1791).

Let wel, de Constitutie geldt voor elke inwoner in elke Staat. Zij is een federaal bezit. Daarnaast kunnen Staten als teken van hun soevereiniteit hun eigen wet- en regelgeving maken. Die wetten hoeven dus niet synchroon te zijn. Een bekend voorbeeld is de doodstraf die in sommige Staten wel, en in andere niet wordt toegepast. Wellicht ten overvloede herhaal ik: de Staten behouden allemaal hun eigen parlement, regering, rechtbanken, politie, belastingsysteem, onderwijssysteem et cetera. Hun gouverneur wordt rechtstreeks verkozen. Wie durft nog te beweren dat binnen een federatie de lidstaten hun soevereiniteit kwijtraken? Of dat zij een aanval op de natiestaat inhoudt? Niets is minder waar.

Overigens moeten wij voorzichtig zijn met het vrijmoedig gebruik van het begrip natiestaat. De manier waarop Thierry Baudet de natiestaat verheerlijkt wijs ik categorisch af. Vergeet niet de geboorteakte van de Europese natiestaten: het Verdrag van Westphalen van 1648. De toen aan de Staten van Europa toebedeelde soevereiniteit was een elkaar uitsluitende soevereiniteit, primair gericht op het sauveren van de belangen van het eigen land. Een bron van herhaalde verderfelijke uitwassen. Niemand heeft dat beter geformuleerd dan Altiero Spinelli in een van de eerste alinea’s van het 1941 Ventotene Manifest, de geboorteakte van het moderne Europese federalisme: “De absolute soevereiniteit van de nationale staten mondt telkens uit in overheersingsdrang omdat zij zich alle bedreigd voelen door de macht van de andere.” Vandaar dat na Westphalen 1648 nog zoveel oorlogen hebben gewoed. Terwijl we toegroeien naar een federaal Europa zullen degene die het woord ‘natiestaat’ in ere wensen te houden moeten leren dat binnen een Federatie de soevereiniteit van de Staat een gedeelde soevereiniteit is, gericht op solidariteit.

Maar dit terzijde.

De Constitutie is de hoogste vorm van gecodificeerd recht in de VS. Zij is vastgesteld namens het volk en vormt daarmee het fundament van de natie. Het is de Grondwet van het volk. Voor de oprichting van een Federatie Europa zou hetzelfde moeten gelden. Niets, maar dan ook niets is meer bepalend voor het verschil tussen het door de Europese Staten bij opeenvolgende verdragen herbevestigde intergouvernementalisme en een door de bevolking bij Grondwet te vestigen federalisme.

En dat de Europese burgers dat in meerderheid wel zien zitten, daar ben ik optimistisch over. Laat mij in herinnering brengen wat Guy Verhofstadt meldt in zijn boek De Verenigde Staten van Europa, namelijk dat tot driemaal toe, in 2003, 2004 en 2005, niet minder dan vijfentwintigduizend burgers uit de lidstaten zijn bevraagd over de toen in voorbereiding zijnde Europese Grondwet: “Een afgelijnde meerderheid vond dat een grondwet nodig was, dat er één minister van Buitenlandse Zaken van de Europese Unie moest komen, dat er een Europese President moest worden aangeduid en dat aan het Europees Parlement meer bevoegdheden moesten worden verleend.” Als dit gevoelen van de Europese burgers ruim tien jaar later nog bestaat, kunnen we rekenen op een mandaat van het volk pro een Europese Grondwet. Zeker als die in afwijking van de indertijd beoogde Grondwet zeer beperkt is en kan bogen op het ferme predicaat ‘federaal’.

Terzijde wettigt dit, door Verhofstadt genoemde feit, een weerspreking van een opmerking die we bij Luuk van Middelaar vinden. Namelijk zijn uitspraak dat het begrijpelijk is dat de regeringsleiders in de Europese Raad bijeen komen om de belangen van hun eigen burgers te verdedigen. Natuurlijk kent elk land burgers die hun eigen belangen voorop stellen en die graag door hun regeringsleider aan de gemeenschappelijke tafel uitgevochten willen zien. Maar als het erop aankomt zit een meerderheid van burgers daar niet op te wachten. Zij willen slechts dat hun regeringsleiders goed besturen, alert anticiperen op mogelijke ontwikkelingen, goede of slechte, en adequaat problemen aanpakken, met het kompas gericht op het gemeenschappelijke algemeen belang.

Waarde Tombeur, met dit Paper doe ik dus een voorzet om ons denken over het constitutionele en institutionele stelsel van een te federaliseren Europa voor de 21e eeuw te laten voeden vanuit het historisch perspectief van het Amerika van eind 18e eeuw.